一（yī）、职务行（háng）为的（de）判定

　　在司法实践中，经（jīng）常会遇到以“职务行为（wéi）”抗辩（biàn）的（de）问题。由于法律规定，如（rú）果当事人的行为系职务行为时，其后果由法人（rén）承担，所以“职务（wù）行为”涉及到诉讼当事人和法律后果的承担问题。因此（cǐ），对于当事人“职务行为”的认定（dìng）相当重要。

　　职务行为通常是指（zhǐ）工作人员行使职务的行为（wéi），是履行职责的活动，与工作人员的（de）个人行为相对应。

　　判（pàn）断一个人的行为（wéi）是否属于职务行为（wéi），一（yī）般来说可（kě）以从以（yǐ）下四个（gè）方面把握（wò）：

　　1、行为（wéi）人的行为（wéi）是否获得经营者的（de）授权，其与经营者之间是否（fǒu）存在（zài）雇佣关系；

　　2、行为人的行为是否发生在工作时间和工作场所；

　　3、行为人的（de）行为是（shì）否以（yǐ）经（jīng）营者的名义或身份实施；

　　4、行为人的行为与职务是否有内在的联系。

　　那么，到底如何（hé）来区分“职务行为”与“非职务（wù）行为”呢？这主要应从行（háng）为人在法人中的地（dì）位来区分：

　　（一）、法定代表人的职务代表行为：

　　《中华人民共（gòng）和国民法总则》第六十一条（tiáo）规定：“依照法律或者法人章程的规（guī）定，代表法人从（cóng）事民事活动的负责人，为法（fǎ）人的法（fǎ）定代表人。法定（dìng）代（dài）表人以法人名义从（cóng）事的民事活动，其法律后（hòu）果由法人（rén）承受。法人章程或者法人权力机构（gòu）对法（fǎ）定代表（biǎo）人代表权的限制（zhì），不得对抗善意（yì）相（xiàng）对（duì）人（rén）。”职务代表行为和一（yī）般代理行为（wéi）最大的区（qū）别在于“授权”问题上：代理人为代理行为时的代理权通常须（xū）经被代（dài）理人的（de）具体性授权（quán）或常（cháng）规性授权（quán），且程序性（xìng）限（xiàn）制（zhì）较为（wéi）严格；而法定代（dài）表（biǎo）人的（de）代表权由法定或章程规定，一般（bān）无（wú）需单独授（shòu）权程序。

　　鉴于法（fǎ）定代（dài）表人在（zài）法人中所担任职务的特殊（shū）性，以及（jí）代表行为无需法（fǎ）人单独授权的特性，外（wài）部交易相对人更（gèng）易对其（qí）“当然有权（quán）性（xìng）”产（chǎn）生信赖基础，并基于此（cǐ）信赖（lài）判断与之（zhī）进（jìn）行交易（yì）。区分（fèn）法定（dìng）代表人是职务行为还（hái）是个（gè）人行为，一般来（lái）说可从以（yǐ）上几个方面（miàn）进行认定：

　　1、法（fǎ）定代表人以谁的名义实施（shī）行为；

　　2、法（fǎ）定代表人的行为是否经过机（jī）构授权；

　　3、法定代表人（rén）的行为（wéi）是否（fǒu）超（chāo）出了机（jī）构（gòu）的（de）授权；

　　4、法定代表（biǎo）人行为所产（chǎn）生的利益（yì）归属（shǔ）谁享有。

　　综合上述几个（gè）方面（miàn），主（zhǔ）要还是法定代表人在对外民事行为中是否表明了其特殊的身份，只（zhī）要是以法（fǎ）人（rén）的（de）名义从事的（de）民（mín）事（shì）行为，就应当认定为职务（wù）行为,如（rú）果相对方（fāng）希望和（hé）法定代表人（rén）个人发（fā）生（shēng）关系，应当（dāng）拒绝法定代表（biǎo）人特殊身份的表明（míng）。

　　（二）、其他（tā）工（gōng）作人员的职务代理（lǐ）行为：

　　法人工作人员的职务行为可分为内部行为和（hé）外部行为，内（nèi）部行为（wéi）主（zhǔ）要包括（kuò）公司日常管理和运行的行为，外部（bù）行为是指与法人相对人进行交易和交往的行为（wéi），主要表现为与相（xiàng）对人磋商、签订及履行合同等行为。其（qí）他人员代（dài）表法人从事职务代理行为，必须依法人（rén）的授权，与相对（duì）交易人发生（shēng）的（de）法律（lǜ）关系才由法（fǎ）人承担后果。当（dāng）然（rán），职务代理行为与普通的代理（lǐ）行为并（bìng）不相同，这主要表现（xiàn）在相对人在交易（yì）过程中进行“外观判（pàn）断”时（shí）所需持有的“注意程（chéng）度”不同：对于职（zhí）务代理（lǐ）行（háng）为（wéi），因代理人与法人之间存在着劳动雇佣关系，较容易使相对人对代（dài）理人是否（fǒu）具备充分代理权（quán）形成（chéng）误判。

　　《中华人民共和国民法总则（zé）》第一百七十条（tiáo）规定（dìng）：“执（zhí）行法人（rén）或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事（shì）项，以法人或者非（fēi）法人组（zǔ）织的名义实（shí）施民事法律行为，对法人或（huò）者非法人组织发生效力。法人（rén）或（huò）者非（fēi）法人组织对执行其工作任务的人员职权范围（wéi）的限制（zhì），不得（dé）对（duì）抗（kàng）善意相对人（rén）。”由（yóu）此可见，《中华人民共和国民（mín）法总则》将（jiāng）职务行为明确定（dìng）性为（wéi）代理的一种，而且对（duì）职（zhí）务行（háng）为的认定更加宽泛（fàn），毕竟要（yào）求职务代理行为在职（zhí）权范围（wéi）内的（de）可（kě）操作（zuò）性，显然比单位（wèi）明确的授权大得多。

　　最高人民法院在四（sì）川（chuān）省仁寿县（xiàn）新意建筑劳务有限（xiàn）公司、四（sì）川中州建（jiàn）设工程有（yǒu）限公司建设工（gōng）程（三）、非法人授权的个人（rén）行为：

　　无论是职务行（háng）为还是代理行为，其法律后果均（jun1）由（yóu）法人承担（dān）。但（dàn）现实（shí）生活中也存在（zài）着无权代理的情形（xíng），如果行为人的行（háng）为得不到法人的追（zhuī）认，那么由此产生（shēng）的法律后果（guǒ）只能（néng）由行为人个人承担。但是，就（jiù）法律（lǜ）的立法本意来讲，还是要最大限度地保（bǎo）护善意相（xiàng）对（duì）人的合法利益，规定了“表见（jiàn）代理制度”，表（biǎo）见代（dài）理的（de）代理人所实施（shī）的（de）行为也属职务行为。

　　所谓表（biǎo）见代理（lǐ），是指虽然行为人事实上无代理权，但相对人有理（lǐ）由认为行（háng）为人有代理权而与其（qí）进（jìn）行法律行为，其行为的法律后果由被代理人（rén）承担的（de）代理。

　　认（rèn）证。表见代理的类型主要包括：

　　1、授权表（biǎo）示型：本人以书（shū）面、口头或者其他形（xíng）式直接（jiē）或间（jiān）接向相对人（rén）表示已经授（shòu）权而实际上（shàng）未授权，相对人（rén）依赖本人的表示而（ér）与行为人（rén）进行的交易行为;本人将其具（jù）有代理权证明意义的文书印（yìn）鉴交（jiāo）与他人，他人（rén）凭此以本人的名义从（cóng）事民事活动，相（xiàng）对人对此信赖而进行的（de）交易；本人知道他人以自己的（de）名（míng）义实施民事行为而不作否（fǒu）认表示的；允许他人作（zuò）为自己（jǐ）的分支机构（gòu）进（jìn）行活动。

　　2、权限（xiàn）逾越（yuè）型：本（běn）人对代（dài）理（lǐ）权作（zuò）了某些限制却未在（zài）委（wěi）托授（shòu）权书中显（xiǎn）现（xiàn），或者本人先予授权后又加（jiā）以（yǐ）限制，但代（dài）理人仍按（àn）原来授（shòu）权从事活动（dòng），相对人对此并不知（zhī）情;本人委托（tuō）授权不明，而客观情况又能使善意相对人（rén）误信行为（wéi）人有代理权。

　　3、权限延续型:代理期间届满或代理事务完（wán）成后的代（dài）理；本（běn）人撤回委托后的代理。

　　二、合同纠（jiū）纷中“情势变更”原（yuán）则的适（shì）用条件

　　1、由于无法预料的自然环境变化的影响导致合同目的无法实现，若（ruò）继续履（lǚ）行（háng）合同（tóng）则必然造成（chéng）一方当（dāng）事人取得全部合（hé）同收益，而另一方当事人承担全部投（tóu）资损（sǔn）失，受损方当事人（rén）请求变（biàn）更（gèng）合同部分条款（kuǎn）的，人民法（fǎ）院应当（dāng）予（yǔ）以支持。

　　2、是否属于情（qíng）势变更还（hái）是商业风险（xiǎn），需要（yào）参照（zhào）合同约定，并从可预见性、归责性以及产生后果等方面进行分析。

　　3、情势变（biàn）更原则适用的前提是存在合（hé）同成立后客观情况发生变化（huà）的（de）情形，当事人对合（hé）同履行（háng）有预判的，应为正常商业风（fēng）险。

　　4、在合同履行过程中发生的（de）客观情况变化，当事人对如何继续履行（háng）合同进行了明（míng）确约定，表（biǎo）明当事人对合（hé）同履行过程（chéng）中发生的（de）有（yǒu）关变化以及由此（cǐ）带来的影响已（yǐ）经（jīng）作出判断并就（jiù）相关（guān）事宜的变（biàn）更达（dá）成了合意（yì），当（dāng）事人一方再行主张适用情势变更（gèng）原则的，不予支持。

　　5、因政（zhèng）府（fǔ）政（zhèng）策的调整，导致不（bú）能（néng）继续履行合同（tóng）或者不（bú）能实现（xiàn）合同目的，属于合同（tóng）当事人意（yì）志之外的客观情（qíng）况发生（shēng）重大变化的情形，应（yīng）当适用情势变更原则。

　　6、在缔约时对于合同的交（jiāo）易价格明知，对交易中的实际付出有明确的（de）预期，不存在无法预见之情形，不能主张适用（yòng）情势变更原则。继续履行合同是否（fǒu）显失公平并不能简单以合同签（qiān）订时的价（jià）格与（yǔ）合同履行（háng）时的价格进行纵向比较。

　　7、合同（tóng）签订背景发生（shēng）变化，但（dàn）当事人在诉前未（wèi）协商变更（gèng）或者解除合同（tóng），且（qiě）双（shuāng）方还共（gòng）同（tóng）为继续（xù）履行合（hé）同准备，在诉讼中主张依据（jù）情势变更原（yuán）则要求解除合同的，不予支持。

　　8、合同已经（jīng）对的市场风险承担条款作（zuò）出约定，说明双方当事人已预见（jiàn）到市场风险，履行过程中出现（xiàn）的变（biàn）化，属于正常的商（shāng）业风险，不适用情势变更（gèng）原则。

　　9、要慎重适用情势（shì）变（biàn）更原则，要将当事人对市场价（jià）格走（zǒu）势判（pàn）断失误造成的（de）损失与不可抗力因素相（xiàng）区分（fèn）。

　　三、关于给付诉讼的九个实务（wù）问（wèn）题（tí）

　　给付诉讼是当（dāng）事（shì）人请（qǐng）求被告（gào）履行一定公法义务的（de）诉讼，其前提是（shì）行政机关具有法律明确规定的职责和（hé）义务，其拒绝履（lǚ）行、拖延（yán）履行违反了（le）法律（lǜ）的规定或其自身职权的（de）要求，此（cǐ）时，原告可诉请人民法（fǎ）院（yuàn）判令被（bèi）告履行（háng）；法院经过审理（lǐ），查明被告不履行法定职责（zé）的，判决被告在一定期限内（nèi）履行（háng）。

　　1、法定职责是（shì）指法律明确规定（dìng）的（de）、直接解决行政管理相对人诉求的职责，不包括上级行政机（jī）关对（duì）下级行政机（jī）关、本级人民政府对（duì）所属（shǔ）工作部门的层级（jí）监督、协调等内部管理职责（zé）。

　　2、法定（dìng）职责是（shì）指对特定的（de）行政相对人承担具体的作为义务，被（bèi）告（gào）没有履行（háng）相关义务，从而造成该行政相对人人身、财产损害的（de）情形，而不是抽象（xiàng）、普（pǔ）遍意义（yì）上的法定职责。

　　3、履职诉讼中应（yīng）当恪守职（zhí）责（zé）法（fǎ）定要求，请（qǐng）求行政机关（guān）履行法定职责必须（xū）以该行政机关具有法定职责为前提。

　　4、请求履行（háng）法定（dìng）职责之诉中，请求行政机关作出的只能是（shì）具有外部（bù）效力的调整。

　　5、起诉要求被告履行法定职责，起诉人应当提供证据初步证明其享（xiǎng）有（yǒu）相应的合法（fǎ）权益、行政机关具（jù）有相关（guān）法定职责（zé）。公民、法人或者其（qí）他组织向人（rén）民（mín）法（fǎ）院起诉（sù）时，应（yīng）当提供其（qí）符合（hé）起诉条（tiáo）件的相应的证据材料。提起不履（lǚ）行法定（dìng）职责诉（sù）讼，起诉人应当（dāng）提供证据（jù）初步证明其享有相应的合（hé）法权益，行政机关（guān）具有相应（yīng）的（de）法定（dìng）职责义（yì）务。不能初步证明的，起诉不符合法定条件。

　　6、“向一个有（yǒu）管（guǎn）辖权的行政（zhèng）机关提出”是提（tí）起履行法定职责之诉（sù）应当（dāng）具备（bèi）的（de）条件。

　　7、给付请求权不仅限（xiàn）于法律文件的规定，并且提起给（gěi）付之诉也需要具备一定的起诉条件。例如，如果一般给付之诉涉及金钱给（gěi）付内容，请求金钱给付的金（jīn）额（é）须已获确定；如果须由行政机关事先作出一个（gè）行政决定（dìng）核定给付内（nèi）容，则（zé）应经（jīng）由提起一个（gè）履（lǚ）行法定职（zhí）责之诉实现其权利（lì）要求。提起（qǐ）给付（fù）之（zhī）诉也应（yīng）遵守期限规定，如果（guǒ）期（qī）限届满同样也会丧失诉权。

　　8、被告明（míng）显不（bú）具有（yǒu）法定职责（zé）的不作（zuò）为之诉可（kě）迳行裁定驳回（huí）起（qǐ）诉（sù）。提起履行（háng）职责之诉（sù），对于原告来讲，需具有实体法上的请求权基础；对于被（bèi）告来讲，需具有相应（yīng）的（de）法定（dìng）职（zhí）责。原告是否具有请求权基础、被告是否具有相应的法定职责，固（gù）然可以（yǐ）在实体审（shěn）理中查明，但在事实情况和法律状况非常明显的情况下，亦可以（yǐ）迳行裁（cái）定（dìng）驳（bó）回起诉，没（méi）有必（bì）要仅仅因为“拒绝”了一个（gè）没有实体法（fǎ）上（shàng）请求（qiú）权基础的申（shēn）请而使一个明（míng）显不具（jù）有法（fǎ）定职责（zé）的行政机关卷进诉讼当（dāng）中。

　　9、履行法定（dìng）职责之诉应当结合“裁判时机”决定判决内（nèi）容。所谓裁（cái）判（pàn）时机成熟，意味（wèi）着作出这样一个具体（tǐ）的、全面满（mǎn）足原告诉（sù）讼请求的判决所（suǒ）依赖的所（suǒ）有事实和法律（lǜ）上的（de）前（qián）提都（dōu）已具备。如（rú）果“案件事（shì）证（zhèng）尚未臻明确”，或者“尚需被告（gào）调查或者裁（cái）量（liàng）”，就属于裁（cái）判时（shí）机（jī）不成熟。

　　四、把“微信”当证据

　　1.电（diàn）子（zǐ）数据属（shǔ）于“其他能够证（zhèng）明借贷法律（lǜ）关系（xì）存在（zài）的证据”范畴（chóu）

　　根据《最高（gāo）人民法院关于适用〈中华人（rén）民共和国民事诉讼（sòng）法（fǎ）〉的解释》第116条第2款、第3款：“电子数据是（shì）指通过电子（zǐ）邮件、电（diàn）子数（shù）据交换、网（wǎng）上（shàng）聊天（tiān）记录、博客、微博（bó）客、手机短信、电子签名、域名等形成或者（zhě）存储在电子介质中的信息。存储在（zài）电（diàn）子介质中的录音资料和影像资料，适用电（diàn）子（zǐ）数据（jù）的规定。”可知，电子数据（jù）在日常生活中具体表现为（wéi）电子邮件、网（wǎng）上聊天记录、博客、微博客、手（shǒu）机（jī）短（duǎn）信、电子签名、域（yù）名等形（xíng）成或（huò）者存储在电子介（jiè）质（zhì）中（zhōng）的信（xìn）息。存储在电子介质中的录音（yīn）资（zī）料和影像资料（liào），适（shì）用（yòng）电子数据的规定。具体到民间借贷纠（jiū）纷案件中，作为证明借贷关系存在的电（diàn）子数据则集中表现为电子邮件、网上聊天记（jì）录、博客、微博客、手机短信等形成（chéng）或者存储（chǔ）在电子（zǐ）介质中的信息以（yǐ）及存储（chǔ）在电（diàn）子（zǐ）介质中的录音资料和影（yǐng）像（xiàng）资料。由（yóu）于电子数（shù）据一经形成便始终保持最（zuì）初、最原（yuán）始的状态，能够客观真实地（dì）反映事物的（de）本来面貌，可长期无损保存，随时反复重现。相对于（yú）物证易因周围环境的改变而改变属性，书证（zhèng）易损毁和出（chū）现笔（bǐ）误，证人（rén）证（zhèng）言易被误传、误导、误记（jì）或带有主观性，电（diàn）子数据（jù）则更具客（kè）观性和（hé）稳定性。但必须注意的（de）是电子数据具有（yǒu）易破坏性（xìng）。电子数据使用电磁介质，储存的数据修（xiū）改简单且不易留下痕迹（jì），一（yī）旦黑客（kè）入侵系统、盗用密码，操（cāo）作人员出现差错，供（gòng）电系统（tǒng）和网络出现故障、病毒等，电（diàn）子数据均有可能（néng）被轻易地盗取、篡改（gǎi）甚至销毁，难以事后（hòu）追踪（zōng）和（hé）复原。

　　因（yīn）此，根据（jù）电子数据容易被篡改的（de）特性（xìng），人民法（fǎ）院在（zài）审查（chá）电子数（shù）据时应该把（bǎ）电（diàn）子（zǐ）数据（jù）的真（zhēn）实（shí）性尤其是其是否被（bèi）篡改作为（wéi）审核（hé）重（chóng）点。当然与前面关于视听资（zī）料的（de）论述一样，只要当事人提（tí）供了（le）证明借贷关（guān）系存在的（de）电子数据，就（jiù）可被（bèi）视为《最高人民（mín）法（fǎ）院（yuàn）关于审理民间（jiān）借贷（dài）案（àn）件适用法律若（ruò）干问题的规（guī）定》的“其（qí）他能够证（zhèng）明借（jiè）贷法律（lǜ）关系存在的证（zhèng）据”。

　　2.根据微信记录形成的方式，微信证据分为（wéi）文字微信记录、图片（piàn）微信记录、语音微信记（jì）录、视频微信记录。

　　(1)文字微（wēi）信记录（lù）。包括与（yǔ）微（wēi）信好友（yǒu）聊天、微信朋友圈发布的文字以及公众微信号（hào）发布的文章等（děng）以（yǐ）文字形式存在的信息。此类记录是微（wēi）信中（zhōng）最常（cháng）见也是最多的内容，例如常见的“微信借条”。文字记录通过（guò）手机截屏、拍（pāi）照、导出等方式都可以提（tí）取与固定。

　　(2)图片（piàn）微信记（jì）录。包括与微信好友（yǒu）聊（liáo）天过程中（zhōng），发（fā）表微信（xìn）朋（péng）友圈时（shí）和公众微（wēi）信（xìn）号（hào）发布时转载、制作、拍（pāi）摄的图片以及使用的各类表情，图片、表情所表（biǎo）达（dá）的（de）意思（sī）通常（cháng）要放置到整个聊天记（jì）录、文（wén）章中去理解（jiě），通常不同（tóng）的（de）使用者所（suǒ）表达的意思均不同，有时（shí）可能（néng）不存在任何意义，办理（lǐ）保全公证时一定要将（jiāng）图片与其他记录整（zhěng）体进行公证，不建（jiàn）议单独对（duì）图片进（jìn）行保全公证。

　　(3)语音微（wēi）信记录。包括与微信（xìn）好（hǎo）友聊天（tiān）、微信朋友圈发（fā）布的语音以（yǐ）及公众（zhòng）微（wēi）信号（hào）发布的文章等（děng）以（yǐ）语音形式存在的信息。语音功能是近（jìn）几年各大通（tōng）讯工具设计的新型功能，通过（guò）发（fā）送语音的方式（shì）代替文字编辑（jí），交流更加便捷。与文字（zì）微信记录相比（bǐ），一（yī）个是存在形（xíng）式上不一（yī）样（yàng），另一个更重要的不同是通过分辨、鉴定（dìng）语音中（zhōng）的声音（yīn）来确定（dìng）使用者身份（fèn）。

　　(4)视频（pín）微信记录。包括与微信好友聊（liáo）天过程中，发（fā）表（biǎo）微信朋友圈时和公众微信号发布时转载、制作、拍摄的视频。视频具（jù）有直（zhí）观反映事实的作用，通常使用者自行（háng）拍摄的视频更有证（zhèng）明力，转（zhuǎn）载或者制作的（de）视（shì）频因为不知道原始（shǐ）出处（chù）或者有（yǒu）后期编辑的（de）痕迹（jì），通常证明力不如自行（háng）拍摄的，在办理保全（quán）公证时，要（yào）注意对视频（pín）形成方式的（de）审查。对此类（lèi）微信记录宜采取刻（kè）录的方（fāng）式提取和固定证据。